Das BAG hat in einer Entscheidung zur Befristung eines Arbeitsverhältnisses klar festgestellt, dass vom Erfordernis der Schriftform der Befristungsvereinbarung, das sich aus § 14 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes ergibt, nicht abgewichen wird. (Az. 7 AZR 759/06. Daraus ist zu schließen, dass immer dann, wenn ein Arbeitsvertrag - das kann auch mündlich oder durch die einfache Arbeitsaufnahme erfolgen - zu Stande gekommen ist, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Eine Befristung kann dann nur noch nachträglich schriftlich mit Zustimmung des Arbeitnehmers vereinbart werden.

Zum Sachverhalt :
Der Kläger war als Omnibusfahrer tätig und es war unklar, ob mit der Beklagten zu 1 oder mit der Beklagten zu 2 ein Arbeitsvertrag zu Stande gekommen war, die beide zum gleichen Konzern gehörten. In einem ersten Verfahren vor dem Arbeitsgericht hatte sich der Kläger mit der Beklagten zu 2 geeinigt, dass er sich, wenn er bei der Beklagten zu 1 weiterbeschäftigt würde nicht auf eine unwirksame Befristungsvereinbarung aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 berufen werde. Der Kläger hat dann bei der Beklagten zu 1 am 15. April 2005 den Dienst angetreten. Er hat diese dann auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verklagt.

Aus den Urteilsgründen :

Sollte zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) am 15. April 2005 ein Arbeitsverhältnis begründet worden sein, wäre dieses nicht wirksam befristet. Aus den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte zu 1) mit dem Kläger überhaupt eine Befristung vereinbart hat. Jedenfalls fehlte es an der zur Wirksamkeit der Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform einer möglichen Befristungsabrede. Es kommt daher nicht darauf an, ob für die Befristung ein sachlicher Grund iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG erforderlich gewesen wäre. Ein sachlicher Grund für die Befristung wäre allerdings nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil der Arbeitsvertrag nur für die Dauer von drei Monaten abgeschlossen wurde und dem Kläger deshalb durch die Befristung nicht der gesetzliche Kündigungsschutz vorenthalten werden konnte. Entgegen der offenbar vom Landesarbeitsgericht vertretenen Auffassung bedarf nach § 14 TzBfG jede Befristung eines Arbeitsvertrags unabhängig von der Vertragsdauer eines sachlichen Grundes, wenn nicht besondere gesetzliche Voraussetzungen (zB § 14 Abs. 2, Abs. 2a oder Abs. 3 TzBfG) vorliegen. Auf die mögliche Umgehung vom Kündigungsschutz kommt es seit der Kodifizierung des Befristungsrechts im TzBfG nicht mehr an.

aa) Eine zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) getroffene Befristungsabrede ergibt sich nicht aus dem zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) am 2. Februar 2005 vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich.

Eine Befristungsabrede ist eine vertragliche Vereinbarung und kommt durch übereinstimmende Willenserklärungen der Vertragsparteien zustande. Der Vergleich vom 2. Februar 2005 wurde zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) geschlossen. Die Beklagte zu 1) war an dem Vergleichsschluss nicht beteiligt. Sie ist daher nicht Vertragspartner der in dem Vergleich getroffenen Regelungen und damit auch nicht einer in dem Vergleich möglicherweise verabredeten Befristung geworden. Die Beklagte zu 1) ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nach § 328 BGB Vertragspartner einer möglicherweise in dem Vergleich vereinbarten Befristungsabrede geworden. Durch einen Vertrag zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB wird ein Recht eines Dritten begründet. Der Dritte erwirbt den Anspruch auf die vertragliche Leistung. Er rückt jedoch nicht in die Stellung des Vertragsschließenden ein.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit der Aufnahme der Tätigkeit durch den Kläger mündlich oder konkludent - zB durch Bezugnahme auf den Vergleich vom 2. Februar 2005 - eine Befristung zum 15. Juli 2005 vereinbart wurde. Dies bedarf jedoch keiner weiteren Aufklärung. Denn eine möglicherweise mündlich oder konkludent vereinbarte Befristung wäre mangels Einhaltung des Schriftformgebots nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB nichtig.

b) Der Kläger ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht nach § 242 BGB gehindert, die Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) geltend zu machen.

aa) Die Vorinstanzen haben angenommen, dem Kläger sei die Berufung auf die fehlende Schriftform der Befristung auf Grund der Umstände, die zu dem Abschluss des Vergleichs vom 2. Februar 2005 geführt haben, verwehrt. Die Erfolgsaussichten des Klägers in dem seinerzeit geführten Rechtsstreit mit der Beklagten zu 2) seien gering gewesen. Die Beklagte zu 2) habe einer erneuten Beschäftigung nur wegen der vom Kläger angeführten aufenthaltsrechtlichen Probleme zugestimmt mit dem ausdrücklichen Bemerken, dann nicht erneut einen Prozess über die Wirksamkeit der Befristung führen zu müssen. In der protokollierten Erklärung des Klägers, er werde die Wirksamkeit der erneuten Befristung nicht in Frage stellen, liege zwar kein wirksamer Klageverzicht, aber eine Zusage, die nach § 242 BGB zum materiell-rechtlichen Verlust seiner Rechtsposition führe.

bb) Diese Würdigung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, da die Vorinstanzen wesentliche Umstände nicht berücksichtigt haben.

1) Die Vorinstanzen haben ein treuwidriges Verhalten des Klägers in der Berufung auf die fehlende Schriftform der Befristung gesehen. Dabei haben sie verkannt, dass nicht nur die fehlende Schriftform und damit die Unwirksamkeit der Befristung zur Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) nach § 16 Satz 1 TzBfG geführt haben könnte, sondern in erster Linie das Fehlen einer Befristungsabrede überhaupt. Die fehlende Schriftform - und damit auch die Berufung des Klägers hierauf - spielt daher keine Rolle.

(2) Im Übrigen haben die Vorinstanzen, die die Treuwidrigkeit mit einem widersprüchlichen Verhalten des Klägers auf Grund seiner Erklärungen beim Abschluss des Vergleichs vom 2. Februar 2005 begründen, übersehen, dass der Vergleich ausschließlich zwischen dem Kläger und der jetzigen Beklagten zu 2) abgeschlossen wurde. Die Beklagte zu 1) war an dem Vergleichsschluss nicht beteiligt. Ihr gegenüber hat der Kläger daher im Zusammenhang mit dem Vergleichsabschluss keine Erklärungen abgegeben, zu denen sein späteres Verhalten im Widerspruch stehen könnte. Deshalb liegt in der Erklärung des Klägers, er werde die Wirksamkeit der Befristung des neuen Arbeitsverhältnisses rechtlich nicht in Frage stellen, auch kein Verzicht auf die Erhebung einer Befristungskontrollklage gegenüber der Beklagten zu 1). Im Übrigen wäre ein gleichzeitig mit der Vereinbarung der Befristung erklärter Klageverzicht nicht zulässig (BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 115/04 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 260 = EzA TzBfG § 17 Nr. 7, zu II 1 der Gründe) .